É impensável desconsiderar a importância do setor privado, das empresas, na execução de serviços ou atividades públicas. Diversas são as formas de interação entre público x privado, sendo imprescindível a previsão em lei sobre a forma de contratação. A execução de serviços ou atividades de interesse público por empresas se dá através de um procedimento previsto em lei bem difundido: licitações públicas.
A Lei atual é de 1993 e com poucas revisões, já foi considerada muito burocrática quando não errática em selecionar as melhores empresas. Houve alguma atualização através do Pregão, que se aplica para aquisições ou serviços de gêneros padronizados. Para as concessões públicas, dois são os modelos vigentes: a lei de 1995, em que a empresa assume o serviço e a cobrança, mas está exposta ao risco do retorno dos seus investimentos e da própria remuneração; por outro lado, em 2004 surgem as PPPs (Parcerias Público Privadas) que possibilitam que o Poder Público compartilhe uma matriz de riscos com o Privado, possibilitando mais segurança para que os investimentos privados tenham um retorno certo.
Hoje em dia, a Administração Pública age soberanamente nas suas relações com o setor privado, impondo unilateralmente as condições de contratação, cabendo a este aderir ou não ao modelo Público. É uma relação top-down, em que a empresa será aderente aos termos técnicos e contratuais previamente fixados pela Administração. Não há margem para negociação das condições executórias – apenas e tão somente a aceitação do privado naquilo que determinar e previr a Administração.
Dentre vários aspectos da nova proposta que visa atualizar o procedimento de licitações e contratações, destacaremos a nova modalidade denominada de diálogo competitivo.
Trata-se de uma modalidade até então inexistente no Brasil, mas que já vem sendo utilizada principalmente na Europa (artigo 29º da Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho).
Passaremos a discutir a versão da nova Lei de Licitações trazida no Projeto de Lei n. 1292 de 30 de novembro de 1995 do Senado Federal, autoria de Lauro Campos, que é a proposta piloto e mais amadurecida. Houve aprovação de requerimento de urgência para apreciação do citado projeto em Plenário, em 12 de março de 2019, a aguardar o dia da votação.
O projeto conceitua o que vem a ser o diálogo competitivo (art. 6º, XVLII):”modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras de grande vulto em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo”.
Houve a inserção do diálogo competitivo (art. 27, V) ao lado das outras clássicas modalidades (pregão, concorrência, concurso e leilão).
O diálogo competitivo ocorrerá nas seguintes hipóteses (art. 31): i – contratação que envolva inovação tecnológica ou técnica; a Administração não possua soluções disponíveis adaptáveis no mercado para satisfazer suas necessidades e haja impossibilidade de especificar precisa e suficientemente os requisitos técnicos do Edital; ii – em casos em que seja mais adequado definir e identificar as propostas de forma que considere a solução técnica mais adequada, requisitos aptos a concretizar a solução já definida ou, por conta da estrutura jurídica ou financeira do contrato; iii – os modos de disputa aberto e fechado não permitam apreciação adequada das variações entre propostas; iv – contratações estimadas acima de R$ 100 milhões.
A Administração divulgará o edital em que dirá quais são suas necessidades e exigências, conferindo o prazo de 25 dias úteis para que os interessados se apresentem. É obrigatório constar os critérios de pré-seleção dos interessados, não podendo haver divulgação de informações que abalem a competitividade, bem como não poderão ser divulgadas informações ou soluções sigilosas passadas por um dos licitantes. A fase do diálogo será mantida pela Administração até que se identifique o conjunto de solução ou soluções que atendam às suas necessidades. As reuniões serão registradas em ata e gravadas (áudio e vídeo) a permitir maior transparência e controle posterior, evitando-se que a fase confidencial ou fechada possa dar eivo a imoralidades.
Uma vez concluída pela Administração a fase do diálogo, dará início à fase competitiva, divulgando edital (e as regras do julgamento) que contenha a melhor solução apurada, para daí aguardar a apresentação de propostas que contenham todos os elementos necessários para a realização do projeto. Poderá a Administração contratar profissionais externos para assessoramento técnico da Comissão que julgará as propostas, assegurando-se, obrigatoriamente, termo de confidencialidade e abstenção de atividades a gerar conflito de interesses.
O estreitamento das soluções público-privadas pode trazer benefícios ao interesse público, e, se feitas de forma legítimas, lícitas, sem desvios, direcionamentos ou adoção de artifícios corruptivos, podem favorecer um salto qualitativo para a Administração Pública. A busca pela eficiência nas contratações públicas pode contar com mais uma excelente ferramenta. Aguardemos!